GİRİŞ
Son yıllarda teknolojide yaşanan hızlı gelişmelere paralel olarak elektronik cihazlarda kullanılan yazılımların hukuki nitelikleri ile hukuki olarak nasıl korunacağı tartışmaları da artmıştır. Bilindiği üzere bilgi teknolojileri dünyasının belkemiği olarak bahsedebileceğimiz süreçlerden biri de yazılım süreçleridir. Bu nedenle bu yazımızda yazılımların fikri mülkiyet hukuku bakımından nasıl ve hangi şartlarda bir korumadan yaralanacağı, yazılımların telif hakları mı yoksa patent korumasından mı yararlanacağı ve yazılım sözleşmelerinin hukuki niteliklerine ilişkin bilgilere yer verilmiştir.
Doktorinde ve farklı kaynaklarda yazılım ve bilgisayar programı terimlerinin kullanıldığını görmekteyiz. Esasen yazılım kavramının İngilizce karşılığı olan “Software” kavramı, “Bilgisayar Programı” kavramından farklı olup; daha üst bir kavramdır. Yazılım kavramının bilgisayar programının yanı sıra programa eşlik eden belgeler ile diğer yordamları da kapsadığı söylenebilir. Dolayısı ile konuya başlamadan önce yazılım ile bilgisayar programı arasındaki farka değinmekte fayda görüyoruz.

Bilgisayar Programından Farklı Olarak Yazılım
Dünya Fikir Mülkiyet Teşkilatı, bilgisayar programlarını “makinenin okuyabileceği bir taşıyıcıya yüklendikten sonra, bilgi işleme yeteneğine ehil böyle bir makinenin belirli bir işlev veya görevi yerine getirmesini ya da belirli bir sonuca ulaşmasını sağlayabilen komutlar dizini” olarak tanımlamaktadır. Yazılım ise, donanımı çalıştıran yordamların, programlama dillerinin, belgelemelerin ve programların tümü şeklinde tanımlanmaktadır. Yazılım, elektronik aygıtların belirli bir işi yapmasını sağlayan programların tümüne verilen genel isimdir ve daha üst bir kavramı ifade etmektedir. Bilgisayar programı ise; doğrudan doğruya bilgisayara hitap eden komutlar bütünüdür. Dolayısı ile yazılımların, bilgisayar programlarını da kapsayacak bir içeriğe sahip olduğunu söylemek mümkündür.
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu 1/B-g maddesinde bilgisayar programını aşağıdaki şekilde tanımlanmıştır.
“Bilgisayar programı: Bir bilgisayar sisteminin özel bir işlem veya görev yapmasını sağlayacak bir şekilde düzene konulmuş bilgisayar emir dizgesini ve bu emir dizgesinin oluşum ve gelişimini sağlayacak hazırlık çalışmaları”
FSEK kapsamında yazılım ile bilgisayar programı arasına fark gözetilmediğinden ve yazılım bilgisayar programına nazaran daha kapsamlı bir terim olduğundan yazımızın devamında yazılım ifadesi kullanılmıştır.
Yukarıda da belirtildiği gibi yazılımlar, bilgisayarlara belirli bir işin yaptırılabilmesi amacıyla programlama dili kullanılarak yazılmış komutların bir araya getirilmesiyle oluşturulmuş bir sistemdir. Dolayısı ile yazılım üzerindeki hakların hukuken korunması bu alanda faaliyet gösteren şirketlerin yatırımlarının garanti altına alınması için oldukça önemlidir. Türk hukuk sisteminde bilgisayar yazılımları; Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, Türk Ceza Kanunu; Türk Ticaret Kanunu, Borçlar Kanunu ve Medeni Kanun’un ilgili maddelerince korunmaktadırlar. Ancak yazılımlar ile ilgili hukuki sorunların çözümünde öncelikle özel bir kanun olan Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na bakılması gerekmektedir.
Bir fikri ürünün FSEK kapsamına eser sayılabilmesi için; “şekli şarta” (kanunda sayılan katagorilere dahil olma), “sübjektif şarta” (sahibinin özelliklerini taşıma) ve “objektif şarta” (üçüncü kişilerce algılanabilme ve tasarrufa elverişli olma) haiz olması gerekmektedir.
Bu kapsamda bir yazılımın, programlama dilleri ile vücut bulması ve temel olarak yazılı metinlerden oluşması dolayısı ile objektif şarta; benzerlerinden farklılık yaratacak mahiyette kendine ait özellikler taşıması durumunda subjektif şarta; fiziki bir şekle bürünerek ifade edilmiş olması dolayısı ile de şekli şarta haiz olduğu kabul edilebilmektedir.
Hal böyle iken Türk Hukukunda yazılım ve bir sonraki aşamada program haline gelmesi koşulu ile yazılımın hazırlık çalışmaları, FSEK 2/I maddesi gereğince “ilim ve edebiyat eseri” olarak tanımlanmış ve FSEK kapsamındaki “eser” kategorileri arasında yer almıştır. Bu nedenlerle diğer eserlerden daha farklı bir yapısı olması dolayısıyla daha farklı yasal düzenlemelere sahiptir ve başkaca bir tescil, kayıt veya onaylama işlemlerine gerek bulunmaksızın doğrudan telif korumasından yararlanmaktadır. Aynı şekilde yazılımın hazırlık aşamasının da sonraki aşamada programın alenileşmemesini sağlayacak durumda olması koşuluyla eser korumasından yararlanması mümkündür.
Yazılımın hukukî niteliği ve eşya olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği noktasında doktrinde tartışmalar mevcut olup, herhangi bir fikir birliğine ulaşılabildiğinden bahsetmek ne yazık ki mümkün değildir. Bu tartışmaların temelinde yazılımın hangi yollarla devredildiği ve dolayısıyla yazılımı onu taşıyan veri taşıyıcısından bağımsız bir özelliğe sahip olup olmadığı hususu yatmaktadır. Ancak hangi yollarla devredilebileceğinden bağımsız olarak değerlendirildiğinde yazılımın fikrî hak konusu olarak FSEK kapsamında eser olarak tanımlanan “gayri maddi bir mal” olduğunu söylemek mümkündür.
Disket, CD veya benzeri bir ortama kaydedilip ürün haline getirilerek gayri maddi bir mal olarak kabul edilen yazılım üzerinde iki çeşit mülkiyetten bahsedilebilir. Bunlardan birincisi yazılımın mülkiyeti; diğeri ise yazılımın üzerine kaydedilmiş olduğu taşıyıcı ortamın mülkiyetidir. Maddi mal olan yazılımın taşıyıcı ortamı üzerindeki mülkiyet hakkı alıcıya malı kullanma, ürünlerinden faydalanma ve imha etme hakları verir. Bu hakların bir diğer kişiye devri ise malın teslimi ile mümkün olmaktadır. Dolayısı ile mal aynı anda tek bir kişi elinde bulundurabileceğinden mülkiyet ve zilyetlik ile ilgili sorunlarla karşılaşılma ihtimali düşüktür.
Ancak teknolojinin ilerlemesiyle birlikte gayri maddi bir mal olan yazılımın korunması ve yazılım üzerindeki hakları ve hak sahibini tespit etmek giderek zorlaşmaktadır.

YAZILIM ÜZERİNDEKİ HAKLAR
5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 13. Maddesi gereğince fikir ve sanat eserleri üzerinde sahiplerinin mali ve manevi menfaatleri bulunmaktadır. Bu doğrultuda bir fikir ve sanat eseri olarak kabul edilen yazılımlar üzerindeki mali ve manevi haklar aşağıdaki şekilde sayılabilmektedir.

Eser sahibinin mali hakları;
FSEK m. 21 ve devamında düzenlenmiş olup, eserle ilgili maddi birtakım tasarrufları içermektedir. Bu tasarruflar aşağıdaki şekilde sıralanmaktadır;
İşleme hakkı
İşleme, var olan bir eser üzerinde eser sahibi tarafından yeni ve yaratıcı bir değişikliğin yapılması suretiyle ortaya yeni bir eserin meydana getirilmesidir. Bir bilgisayar programının işlenerek geliştirilmesi hakkı, programı geliştirene yani eser sahibine aittir.
Kanun içtihat ve bilimsel eserlerde yasal sınırlar dahilinde işleme için izin gerekli değildir. Eser sahibi işleme hakkını devredebilir. İşleme hakkını eser sahibinden devralan bundan ekonomik olarak da yararlanır. Program bir işyerindeki bilgisayar ağında kullanılmak amacıyla alınmışsa sözleşmede yasaklanmadığı takdirde çoğaltılabilir.

Çoğaltma hakkı
Çoğaltma hakkı eserden ekonomik olarak yararlanmak amacıyla eserin ikinci bir kopyasının yapılması anlamına gelir. Bir programın lisanssız kullanılması, CD, disket, USB veya hard disk ortamına kaydı çoğaltmadır. Bir eserin aslını yahut bu asıldan türemiş kopyalarını, hangi şekilde altında olursa olsun, çoğaltma hakkı tamamiyle eser sahibine aittir. Telif hakkı, çoğaltmayı da kapsar. Bu çoğaltma ister tamamen ister kısmen, ister doğrudan ister dolaylı, ister geçici ister sürekli olsun eser sahibinin izni olmadan yapılamaz. Ancak Eser sahibi çoğaltma hakkını devredebilir.
Yayma hakkı
Bilgisayar programının ya da kopyalarının kiralamak, başkalarına ödünç vermek, satışa çıkarmak yahut her ne şekilde olursa olsun kamuya sunulmak suretiyle yararlanma hakkını teşkil eder. Yayma hakkı eser sahibi olan programı geliştirene ait olup eser sahibinin izni dahilinde üçüncü kişilerce de yerine getirilebilen bir haktır.
Temsil hakkı
Bir eseri; doğrudan doğruya yahut ses, işaret, resim nakline yarayan araçlarla genele açık yerlerde okumak, çalmak, oynamak ve göstermek temsil hakkı kapsamında değerlendirilmektedir. Eserin umuma arzedilmek şeklinde ortaya çıktığı yerden başka bir yere gene herhangi bir teknik vasıta ile nakledilmesi de telif hakkı kapsamında eser sahibine aittir. Temsil hakkının da devredilmesi mümkündür. Dolayısıyla Bilgisayar programının kamuya açık yerlerde topluma sunulması hakkı olan temsil hakkında programı geliştiren veya onun izin verdiği kişiler kullanabilir.
İşaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletme hakkı
Eserin elektronik yöntemlerle kamuya iletim hakkı FSEK m. 25/f. 1’de düzenlenmiş olup, bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, radyo, televizyon, uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dahil olmak üzere işaret ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve yayınlanan bu eserlerin bu kuruluşların yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması suretiyle umuma iletilmesi hakkı olarak belirtilmiştir.

Eser sahibinin manevi hakları ise;
Eser sahibi ve ölümü ile de mirasçılarına ait ve devredilemeyen haklar olup, eseri istediği zaman ve tarzda kamuya sunma hakkı, eserin içeriği hakkında bilgi verme hakkı, eser sahibinin adını gösterme, eser sahibi olarak tanıtılma hakkı, eserin üzerinde herhangi bir değişikliğin yapılmasını yasaklama ve eserin bütünlüğünü koruma hakkı, eser sahibinin malik ve zilyede karşı eserini takip hakkı olarak sayılabilmektedir.
Manevi hakların çoğunun kullanılması mali hakların kullanılmasıyla yakın bir bağlantı gösterdiğinden, manevi haklar, ölümle sona eren şahsiyet haklarından farklı olarak en az mali haklar devam ettiği sürece, devam eder. Bu nedenle mali bir hakkı devir alan kimsenin de eser sahibinin ölümünden sonra manevi hakları kullanabilme yetkisine sahip olduğu kabul edilir.
Yazılımlar ilim ve edebiyat eseri olarak Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda korunduğundan, yazılım üzerindeki manevi ve mali hakların bütününün (eser sahipliği) devredilmesi mümkün değildir. Yalnızca eser üzerindeki mali hakların devri veya mali hakkı kullanma yetkisinin devri gerçekleşebilir.

Yazılım Sözleşmelerin Çeşitleri ve Hukuki Niteliği

Bir eser olarak kabul edilen yazılımlar çoğu zaman kompleks yapılar olduğundan bu yapılara özgülenen sözleşmelerin de yapısında farklılıklar gözlemlenmektedir.
Yapılan bu sözleşmeler çoğu zaman yazılım süreçlerinin doğası gereği yazılımları korumaya yönelik olması dışında, yazılım hizmeti satın alan kullanıcıların da haklarını korumaya yönelik düzenlenebilmektedir.
Yazılımlara ilişkin yapılan sözleşme çeşitlerini şu şekilde örneklendirebilmemiz mümkündür.
Yazılım Sözleşmeleri
Literatürde bilgisayar programı imal sözleşmesi olarak da bilinen yazılım imal sözleşmesi, taraflar arasında belirlenmiş olan yazılımı üretmek amacıyla yapılan sözleşmedir. Yazılımın testten geçirilmesi, yüklenmesi, eğitim ve dokümanların teslimi gibi taraflar aksini kararlaştırmadıkları müddetçe bir yazılımın imal edilmesi ve kullanıma hazır hale getirilmesi için yapılan bütün çalışmalar da bu sözleşme kapsamına alınabilmektedir.
Yazılım Geliştirme Sözleşmeleri
Yazılım geliştirme sözleşmeleri geliştiricilerin ve müşterilerin hak ve yükümlülüklerini detaylı bir şekilde açıklandığı, taraflar arasında belirlenmiş olan yazılımın geliştirilmesi amacıyla yapılan sözleşmedir. Sözleşmeye konu olan yazılımın geliştirme aşamaları ve fazları detaylı şekilde açıklanmaktadır.
Yazılım Bakım ve Güncelleme Sözleşmeleri
Yazılım bakım sözleşmesi, bir yazılımdaki eksikliklerin ve aksaklıkların giderilmesini, iş sahibinin karşılaştığı sorunların çözülmesini ve programın fonksiyonunun daima istenilen şekilde yerine getirmesi yönünde çalışmayı konu edinen sözleşmelerdir. Bu tip sözleşme de belirli veya belirsiz süreli ve ücret karşılığında veya ücretsiz bir biçimde yapılabilir.

Yazılım Danışmanlık Sözleşmeleri
Yazılım danışmanlık sözleşmeleri, mevcut koşullarda kullanımı zor yahut özel bilgi isteyen yazılımlara yönelik müşterilere sağlanabilecek danışma hizmetlerini düzenlemektedir. Çoğu durumda danışmanlık hizmetinin, yazılım bakım ve güncelleme hizmetleriyle iç içe geçebilmektedir.

Yazılım Lisans Sözleşmesi
Bu yazımızda yazılım sözleşme çeşitlerine kısaca değindikten sonra asıl olarak yazılım devir sözleşmesi olarak da bilinen yazılım lisans sözleşmelerinden bahsedeceğiz. Yazılım lisans (devir) sözleşmesi, bir yazılımın ve bu yazılım üzerindeki fikri hakların karşılığında başka bir tarafa (kullanıcıya) devredildiği, devredenin kullanıcıya ivaz karşılığında bir elektronik bilgi işlem sistemi yazılımının imalini, bakımını ya da devrini üstlenmesinin yanı sıra yazılımın kullanılmasına yönelik yararlı ve gerekli bilgileri/belgeleri vermekle yükümlü olduğu, konusunu bir yazılımın oluşturduğu sözleşmelerdir.
Yazılım lisans sözleşmeleri uygulamada ve doktrinde genel olarak üç türde karşımıza çıkmaktadır. Bunlar:

Yazılımın donanımda takılı olduğu, donanımın ayrılmaz bir parçasını teşkil eden ve donanımı çalışmasını sağlayan yazılımları konu alan sözleşmeler,
Yazılımın süresiz kullanımı tüm haklarını devrini öngören satım sözleşmesi benzeri sözleşmeler ve
Yazılımı kullanacak olan kişiye yazılımın yalnızca eser sahibinin öngördüğü haklarla kullanımını sağlayan lisans sözleşmeleridir.

Lisans Sözleşmesi ile esasen eser niteliğinde kabul edilen yazılım üzerinde sahip olunan mali hakların kullanımı için bir başkasına izin verilmektedir. Sözleşme kapsamında yazılımı kullanıcılara lisanslamanın hukuki boyutunun yanı sıra teknik boyutu da bulunmaktadır. Sözleşmenin hukuki boyutunu yazılım üreticisi ile son kullanıcı arasındaki hak ve yükümlülüklerin belirlenmesi oluştururken, teknik boyutunu yazılım lisanslarının denetimi, kontrolü ve yönetimi için gerekli teknik tedbirler oluşturmaktadır.

Genel olarak yazılım lisans sözleşmelerinin, Fikri ve Sinai Haklar, Patent, Telif Hakkı, Ticari Sır, Marka, Vergi, Sözleşme hukuku ile ilgili mevzuat içerisinde düzenlenebildikleri görülmektedir. Ayrıca birçok Avrupa Birliği (AB) yönergesi, mahkeme kararları ve bu alanı düzenleyen diğer uluslararası düzenlemeler de bulunmaktadır. Bilgisayar yazılımları bahsedildiği üzere çeşitli kanunlarla koruma altına alınmışken, fikir niteliğinde değerlendirilen yazılım algoritmaları ve kullanıcı ara yüzeyinin fonksiyonel kısmı, fikrî hukuk kapsamı dışında kaldığını ifade etmek gerekir.

Türk Hukuku uyarınca genel bir ifade ile yazılım lisans sözleşmesinin, Borçlar Hukuku açısından, rızaya dayalı, sürekli borç doğuran, tam iki tarafa borç yükleyen karma bir sözleşme olduğunu söyleyebilmek mümkündür.

Bir sözleşmenin hukuki niteliği, o sözleşmeye uygulanabilecek hükümlerin belirlenmesi anlamına geldiğinden yazılım lisans sözleşmelerinin hukuki niteliğine ilişkin araştırmalarda da öncelikle ilgili sözleşme türlerinin ve barındırdıkları unsurların neler olduğunun saptanması gerekecektir. Bu sözleşmelerin her birinin hukuki nitelikleri farklı olduğundan (bir nüshasının son kullanıcıya “ivaz karşılığında sürekli” olarak devredildiği sözleşmeler, “ivaz karşılığında süreli” olarak devredildiği sözleşmeler, “ivazsız” olarak devredildiği sözleşmeler ve “yazılım ile donanımın birlikte” devredildiği sözleşmeler), uygulanması gereken hükümleri de farklılık arz etmektedir.

Yazılımın kullanma yetkisinin devrine dair hükümler satış sözleşmesinin içerisinde yer almaktadır. Eser üzerindeki mali hakları kullanma yetkisinin devrine dair bazı hükümler Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda düzenlenmişse de uygulamadaki bilgisayar programları sözleşmelerinin kendine özgü hükümleri (lisans alanın programın çoklu sürümleri ve güncellemeleri üzerindeki hakları, tersine mühendislik yasağı vs.) dikkate alındığında bu sözleşmeler isimsiz sui generis sözleşme olarak nitelendirilebilmektedir. Doktrinde ağırlıklı görüş de lisans sözleşmelerinin sui generis niteliğini kabul etmektedir.

SONUÇ

Teknolojinin ve elektronik ortam kullanımının yaygınlaşmasına paralel olarak yazılım lisans sözleşmeleri elektronik ortamda kurulabilmektedir. Yazılım lisans sözleşmelerinin hukuki niteliklerinin belirlenmesi, kurulmasında belli bir şekle uyma zorunluluğunun olup olmadığının tespiti ya da içeriğinin tespit edilebilmesi için devredilen yazılım ile beraber fikrî hukuka dayanan malî bir hakkın olup olmadığı ayrımının yapılması gerekmektedir.

Günümüz teknolojik gelişmelerine paralel olarak, ticari ve özel hayatın ayrılmaz bir parçası haline gelen bilgisayar yazılımları ile ilgili olarak kullanıldığı mecraların önemi ve yoğunluğu da dikkate alınarak gerek hak sahiplerinin gerekse kullanıcılarının hakları konusunda uygulama prensipleri ve yasal mevzuatın ayrıntılı olarak incelenerek ve güncel gelişmelerin ışığında alanında uzman avukatlardan hukuki destek alınması önerilmektedir.